浅谈旅游商标及容易混淆的几个问题

杨广虎 发表于 2006-10-19 11:55:00 | 打印
浅谈旅游商标及容易混淆的几个问题
   文:杨广虎
  
   摘要:本文从旅游商标的概念、特点谈起,就旅游商标的设计、注册、保护等问题做了探讨,并就旅游商标与地名、企业名称标徽、外观设计和包装、著作权等容易混淆的几个问题做了比较深入的阐述。力求起一个抛砖引玉的作用,把旅游商标的研究工作推向一个新的天地。
   关键词:旅游商标 容易混淆 几个问题
  
  旅游商标
   商标是人们通常所说的“牌子”,是区别商品来源或服务提供者的一种标志,一般分为商品商标和服务商标。旅游作为服务业,应属服务商标范畴,当然与旅游相关的一些旅游工业商品,例如矿泉水,旅游酒店用品,旅游纪念商品等等,在某种程度上应为商品商标,这些不在本文探讨范围之内。服务商标是指提供服务的经营者,为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来,而使用的文字、图形、字母、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。结合旅游业的特点,笔者认为,旅游商标指旅游企事业经营者,为了将自己提供的旅游产品(包括依托资源、服务等)与他人区别开来,依法使用的文字,图形、字母、三维商标和颜色组合,以及上述要素的组合,用来充分表达自己旅游产品的特色。
   商标始于北宋,至今不断发展。过去,商标主要用于商品;现在,它的范围、用途较大,越来越受到生产经营者的重视。旅游商标也不例外,随着企业视觉识别系统的导入,品牌化的发展,旅游商标的研究和保护值得探讨。
   从目前来看,旅游商标既不是一种集体商标,也不是一种证明商标,虽然国家旅游局推行了A级旅游区等级标准,国土资源部对国家地质公园统一了标志等等,但是还处在一种对旅游商标比较初步的认识上。旅游商标属于商标的一种应有以下特性:
   1:显著性:指区别于具体叙述性,公知公用性质的标志;区别于他人商品或服务的标志,涵盖本旅游产品的特色,便于消费者、游客识别。
   2:独占性:指注册商标所有人对其商标具有使用权、独占权;未经许可,他人擅自使用即构成侵犯商标权。
   3:价值性:商标代表着商标所有人生产或经营的质量信誉和企业形象,商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用,使商标具有了价值,也增加了商品的附加值。商标可以有偿转让或许可他人使用。
   4:竞争性:指参与市场竞争的工具。商标知名度越高,其商品或服务的竞争力就越强。
   5:无形性:指旅游产品的无形服务。这是旅游商标不同于其它的一大特点,因为这种服务或者结合服务贯穿于始终,具有独创性。
   在我国,自然人、法人或者其他组织均可依法申请商标注册。经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专有权,受法律保护。未注册商标始终处于一种无权利保障状态,随时有可能因他人相同或者相近的商标核准注册而被禁止使用。依照诚实信用的原则,我国对申请商标实行自愿注册和部分商标强制注册的原则,同时不得损害他人现有的在先权利和不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一点影响的商标的原则。为了便于区别,在旅游商标设计中应有所创新、简洁、易懂、暗含特点、大胆创意、主次分明、重点突出。《中华人民共和国商标法》第十条规定,下列标志不得作为商标使用:
  1、 同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
  2、 同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;
  3、 同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;
  4、 与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;
  5、 同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者相似的;
  6、 带有民族歧视性的;
  7、 夸大宣传并带有欺骗性的;
  8、 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
   县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。
  第十一条规定,下列标志不得作为商标注册:
  1、 仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
  2、 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
  3、 缺乏显著特征的。
   前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
   另外,《商标法》第十二条规定,以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。
   《商标法》第十六条规定商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用。但是,已经善意取得注册的继续有效。
   根据上述规定,《商标法实施条例》第四十九条明确规定:注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
   一件商标从自商标自递交申请到核准注册时间,如在注定的必经程序非常顺利的情况,一般约需16个月。如在审查过程中出现商标局核发补正通知,部分改回的情况,或者进入特别程序,公告后遭他人异议,最终获准注册则需要更长一些时间。注册商标有效期为十年,在期满前六个月内可申请续展注册,在此期间未提出申请的,可以给予六个月的宽展期。《商品与服务分类表》是指将商品与服务按其性能、用途、原料、制造方法、操作方式以及产品来源、消费渠道、服务功能等划分为若干类别的分类标准,是供商标注册申请人和商标主管机关在商标申请、审查、管理及保护时使用的。我国在1988年10月以前采用商品国家分类,即将商品分为78类。自1988年11月1日开始采用尼斯协定的商标注册用商品/服务国际分类,其中将商品分为34大类别,将服务分为8大类别(2002年后改为11类别),旅游产品主要集中在后11类中。在注册商标时我们按自己所需的类别进行选择性保护。主要集中在第39类(运输商品包装和储藏,旅行安排),第41类(教育;提供培训;娱乐;文体活动),第43类(提供食物和饮料服务;临时住宿)三大类上。
   当前,各地政府和旅游部门比较重视“旅游商标”工作,大搞征集战,实施品牌战略,借此来提高旅游目的地形象,这些无可厚非。《商标法》第十六条规定,商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
   在旅游业内比较有影响的事件为:2003年10月28日,陕西洛南县老君山自然风光旅游风景区(注册人:费宏伟)经国家商标局核准注册了“老君山”这一旅游商标(注册号:3206620),获得了“老君山”的商标专用权,受保护的为第39类的“旅游安排”。《经济日报》,《中国旅游报》等媒体对此做了报道。陕西“老君山”多次警告云南丽江、文山;四川屏山、新津、江油;湖北神农架林区;河北怀来;河南栾川;甘肃武山;陕西商南等地的以“老君山”命名的景区停止侵权,时值今日,却无人应答。一方面体现了目前服务商品分类上的不科学性,对旅游研究不够深入,分类表的3911旅行安排项目包括:“旅行社、旅行陪伴、旅客陪同、安排游艇旅行、观光旅游安排游览、旅游安排、旅行座位预订、旅行预订、旅行预订、旅游预订。”由此可见,第3911包括的项目实际上指的主要是旅行社提供的有关服务。笔者在一周以前查询了老君山旅游网站上公布的老君山商标注册证,上面核定的服务种类正是3911旅行安排包括的项目。同时,体现了工商部门在注册商标法律保护方面的执法软弱性。更重要的是,对一些问题还缺乏深入研究,有些分类与旅游研究不能紧密相连,不够明朗清晰。
   国务院于2002年9月15日公布并实施的《商标法实施条例》第49条明确规定:“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的重量、数量及其他特点,或者含有地名的,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”国家工商局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条也规定,“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为,不属于商标侵权行为:(一)善意地使用自己的名称或者地址;(二)善意的说明商品或者服务的特征或者属性,尤其是说明商品或服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”
   我国的《地名管理条例》(一九八六年一月二十三日国发〔1986〕11号)第四条第(三)款规定:全国范围内的县、市以上名称,一个县、市内的乡、镇名称,一个城镇内的街道名称,一个乡内的村庄名称,不应重名,并避免同音。在全国范围内,县、市以下地名的重复者不少,“老君山”更不例外,如何更改和处理,不得而知。“老君山”旅游商标也只保护了“旅行社安排”,没有办法讨回公道,其实,想保护自己景区这块“金牌”,在服务分类中也没有专门的风景区游览、开发、管理这一项,但不否认,陕西洛南的“老君山”在旅游商标品牌保护方面,下了力气,走在了全国的前列。商标作为一种区别,还是应健全各类条款,应依法予以保护。立法的滞后和相互之间的矛盾这些问题有待早日解决。
   其实,在我国,关于知识产权保护,除了商标权,还有著作权、专权等。特别是现在网上的阿里巴巴(原百度),通用网址“实名”注册搜索优先权,因为申请较简单,已成为恶意抢注的灾区。“二人转”、“中央一套”、“毕嘴”等一些有争议的被抢注,一些旅游产品也正在遭受着这场“灾难”,需用超前的目光,加紧保护步伐。
   笔者在2006年西安举办的全国秋季糖酒会上,就看到了一家醋厂转让“兵马俑”商标,主要是转让饮品等方面的商标使用权。其实,在此之前,“兵马俑”已成为一种皮衣的商标。这种借“世界第八大奇迹”兵马俑名牌旅游产品宣传的方式值得重视,旅游产品的商标是否需要保护?怎样保护?需不需要进行国际注册等等问题,值得深思。
   我国的商标专用权包括使用权、禁止权、转让权、许可使用权。对侵犯注册商标专用权的,任何人可以向侵权人所在地或者侵权发生地县级以上工商行政机关投诉或者举报。被侵权人也可以直接向人民法院起诉,进行财产保全。根据《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条规定,工商行政机关在处理商标侵权案件时,认定侵权行为成立的,除责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、仿造注册商标标语的工具外,还可以对商标侵权行为并处非法经营额3倍以下的罚款,非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。在服务场所、招牌、工具,带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业贸易文件,广告及其他宣传用品,为提供服务所使用的其他物品等上使用服务商标,即视为服务商标的使用。一旦服务商标侵权,计算非法经营额的证据包括:合同、会计账簿、发票、广告宣传、其它证据。假冒侵权行为,应按《商标法》、《反不正当竞争法》规定处理。涉嫌商标犯罪的,应依法按照商标犯罪的三种罪名(假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标罪)进行惩处。
   作为全国第一家拥有注册商标的故宫博物院,1996年至1998年期间,曾先后两次向国家工商总局商标局申请注册“故宫”、“紫禁城”15类服务商标,涵盖了真珍宝估价、技术品鉴定、观光旅游、文娱活动、组织和安排文化教育展览、书籍出版等几十大项,并得到了核准。国家工商总局商标总局2006年认定“故宫”、“紫禁城”为驰名商标,类别及服务为第41类:组织和安排文化教育展览;第42类:艺术品鉴定;第39类:观光旅游。同时也陆续发出商标异议裁定书,裁定他人申请“故宫”、“紫禁城”商标不予核准。但这种异议,能否得到保护?恐怕还有些难度。
  二 旅游商标容易混淆的几个问题:
  旅游商标与企业名称、旅游风景区名称、徽标的区别:
  旅游商标用来区别旅游服务的出处,企业名称则用来识别不同企业的经营。一个企业可以有多个商标,但一般只能有一个企业名称;
  使用范围不同:注册商标在全国范围内享有专用权,企业名称在规定区域内并且依法使用时才享有专有权;
  构成要素不同:企业名称由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式等几部分组成,商标名称可以有文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合,以及上述要素的组合构成;
  商标、企业字号同属产权,商标可以依法独立地转让给他人,而企业名称不能单独转让;商标可以依法许可他人使用,企业名称不可以许可他人使用。
  联系:
  我国企业名称登记管理实行分级登记管理制度,相同的企业字号可以在不同的地区同时存在,只要依照法律规定使用登记核准的企业名称都受到我国《企业法人登记管理条例》的保护。但大多数企业希望将企业字号独占使用,这种情况下只有将企业字号注册为商标才可以在核定使用的范围内享有专有权,排他使用。许多旅游风景区名称,既是企业名称核心文字,也是商标,如“黄山”、“张家界”等等。
   商标与企业徽标的区别:
   企业徽标,或称“司标”、“集团标志”,用于识别企业实体或集团,有区别不同经营出处的功能。如果企业徽标使用在具体商品上也就是商品商标如果使用在具体的服务项目上就是服务商标。因此在企业徽标寻求保护无门的现实中,有商标意识的企业往往寻求《商标法》的保护,将其经营业务与商标注册的商品或服务项目“对号入座”,通过进行商标注册,取得商标专用权来实现对企业徽标的保护。(二) 商标与商品的外观设计和包装装潢的区别:
  商标与商品包装装潢的相同之处是:商标是商品包装装潢的一部分,二者同使用于商品包装上。区别是:商标的作用是区别商品的不同生产者或经营者,而装潢是为了美化商品;注册商标的使用不能随意改动,而装潢可以任意变换设计样式;商标由《商标法》规范,而装潢由《反不正当竞争法》和《专利法》规范。一些旅行社推出包装的旅游专线,例如“我去北京上大学”、“长江三峡游”等其它特种旅游产品,比较适合在“商标”的范围内调整。
   (三) 旅游商标与著作权的区别:
   著作权是指文学、艺术和科学作品的创作或其他依法享有著作权的公民、法人或非法人单位所享有的以对其作品的支配为客体的一种民事权利,具体包括著作人身权和著作财产权。著作权与商标权尽管均属于知识产权,但两者有许多区别。1、在权力主体方面,著作权的主体既可以是公民个人,也可以是法人或非法人单位,既可以是作者本人,也可以是其继承人或其权力义务的承受人。有时还可以是国家。商标权的主体主要是法人,公民个人如在我国申请注册商标,则必须是个体工商业者,国家不是商标权的主体。2、在权力的取得方面,著作权的取得一般为自动产生,商标权的取得则需国家商标行政主管机关的确认。3、在权力的标的物方面,著作权的标的物为文学、艺术和科学等作品,商标权的标的物为使用于商品或服务上的商标。4、在权力的独占性方面,著作权中两人分别独立完成同样的。著作权与商标权的冲突具体是指著作权与商标权均具有合法性时,在对两者未进行协调或处理的情况下,著作权与商标权的对抗。商标在被核准注册后,即具有合法性,但商标注册申请人获得商标权之前,必须先有文字、图形或其组合组成的图案,而这个图案又是著作权的保护对象,因此,相对于商标权,著作权具有在先性。如果著作权人认为商标权人的注册商标是从其作品直接或间接而来,并未经其许可,著作权人就可以要求商标权人停止使用该商标;同时,如果商标权人的注册合法,商标权人就可以在商标主管机关未撤消其注册商标之前继续使用该商标。这样,著作权与商标权的冲突就不可避免。《商标法》和,《商标法实施细则》明文规定保护合法的在先权利,如果通过侵犯他人合法的在先权利包括著作权取得商标注册,商标主管机关应撤消该注册商标,但《著作权法》却没有相应的规定。从立法上和实践中妥善解决两者之间的冲突,是非常必要的。目前,也不乏著作权和商标权冲突的事例。一般来说,在保护在光著作权的同时,应当注意保护商标注册人的合法权力,具体处理方式,可以在实践中逐步探索,并上升到立法予以规范。
  (四)旅游商标与地名
   旅游商标在商标享有人取得商标后,享有受法律保护的使用权,禁止他人以相同或近似商标在同种或类似的商品上注册、使用的禁止权,并依法享有转让权和许可使用权;地名包括:自然地理实体名称、行政区划名称、居民地名称、各专业部门使用的具有地名意义的台、站、港、场等名称,“地名管理应当从我国地名的历史和现状出发,保持地名的相对稳定”。而注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算,如需续展,转让等,另需交纳一定的费用。旅游商标由国家商标局负责办理、核准、保护;地名相关问题由“中国地名委员会研究答复”。旅游商标中有可能含有地理标志(地名)地名有可能成为旅游商标,但必须尊重历史和当地群众传统习惯和风俗,是善意注册的。例如后来的黄山演变出“黄山景区”、“黄山区”、“黄山市”三个名称,人们通常省略通名(市、区),只称通名(黄山),因此造成了“黄山”特定地名指标的混乱。如果要把黄山注册为商标。更会导致旅游商标、地名、企业名称等等的混乱,不利于“黄山”品牌的形成,“驰名商标”的保护和推广。
   伊川、汝阳、白水三家杜康兄弟为争“杜康酒”商标多年来争论不休,暗战不已。1980年,在三家酒厂申请杜康酒商标时,三家酒厂互不相让,均以“史料”为据认为自己是正宗的杜康传人。伊川酒厂的理由是:我国商周代工程在伊川发掘出的酒器,证实杜康造酒的渊源始于伊川。汝阳酒厂的理由为:其厂址位于杜康村。白水酒厂则认为:杜康为白水县人,并葬于白水,他曾在当地造酒。
   为了协调杜康商标的注册和使用,杜康三兄弟在国家商标局的帮助下达成一致意见:由伊川酒厂注册为“杜康”商标,允许汝阳、白水两家共同无偿使用。这次事件为旅游商标的保护敲响了警钟。
  三、旅游商标侵权的处理:
   知识产权亦称“智力成果权”或“智慧财产权”,是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。传统意义上的知识产权分为两个类别,一是工业产权,二是文学产权。1994年关贸总协定缔约方签订的《知识产权协定》(亦称TRIPS协定),划定的知识产权范围包括:著作权及其相关权利(即邻接权);商标权;地理标记权;工业品外观设计权;专利权、集成电路布图设计权;未公开信息专有权(即商业秘密权)。目前,关于旅游商标侵权,主要发生在利用先有的知名商标,搞类似的或者相同的服务。例如,你开一家“黄山饭店”,他开一家“黄山宾馆”,另一人叫“黄山酒家”等等。再例如,“翠华山”商标是西安市著名商标,你注册了“翠华山”,我来个“翠华山庄”算不算侵权。还存在着一些知名旅游商标遭受其它商品注册类别的搭车,例如“兵马俑”,咸阳开个“兵马俑”皮装,“南国书城”-宁波天一阁,被青岛一家化工厂抢注为杀虫剂,严格意义上不算是抢注。但这种对品牌的弱化或者丑化,只能靠进行商标保护了,可保护一类需千元以上,总不能全部都注册保护,这笔注册保护费有些旅游企业是承担不起的,看着自己辛辛苦苦做出的品牌被别人“合法”所用,很不是滋味。这也是目前法律缺失所在。旅游商标随着旅游的发展亟需保护,关于旅游商标的研究的确需从大局出发,各个部门互相协调,才能保证健康地深入发展。
  
  
  
   主要参考文献
  
  1、《中华人民共和国商标法》,2001年10月27日第九届全国人民代表大会常委会第二十四次会议第二次修正稿.
  2、《中华人民共和国商标法实施条例》,2002年9月15日起执行.
  3、《驰名商标认定和保护规定》,2003年6月1日起施行.
  4、《集体商标、证明商标注册和管理办法》,2003年6月1日其施行.
  5、《马德里商标国际注册实施办法》,2003年6月1日起施行.
  6、《类似商品和服务区分表》.
  7、《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》,工商标字〔1999〕第81号.
  8、关于保护服务商标若干问题的意见, 商标〔1999〕12号.
  9、关于商标行政执法中若干问题的意见,工商标字〔1999〕第331号.
  10、《“故宫”“紫禁城”成为驰名商标》, 三秦都市报 2006年10月11日.
  
  
  
  注 本文正在修改之中,未经本人同意,请勿转载;否则,后果自负。

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  好。
  论文……
  
  法是谁定的?是为谁定的法?
  
  成天“法”不离口的,实在是XX
  
  请问中国革命党,是不是违反了大清国的法?
  请问共产党,是不是违反了民国的法?
  文献综述这块有点小弱,连都市报都能在文献中出现,
  敢问楼主,
  你是哪个学校的学生?
  
  关键词的甄选,动脑子了没有?
  “容易混淆”?“几个问题”?
  我晕!
  我没有很认真地通读全文,仅仅看了作者的摘要、关键词及参考文献,毫不客气地说:这篇文章看了有点浪费时间。
  至于想学习商品商标和旅游商标的区别所在的板油,可以摆渡一下,实在可以节约很多时间并可以达到相同或者更多的收获
  
  作者:啵啵小胖狗 回复日期:2006-10-20 11:35:35 
    关键词的甄选,动脑子了没有?
    “容易混淆”?“几个问题”?
    我晕!
    我没有很认真地通读全文,仅仅看了作者的摘要、关键词及参考文献,毫不客气地说:这篇文章看了有点浪费时间。
    至于想学习商品商标和旅游商标的区别所在的板油,可以摆渡一下,实在可以节约很多时间并可以达到相同或者更多的收获
    
  ——————————————————————————————
  是呀,我看到这几个字都快笑坏了。
  
  好
  作者说提到的商标保护问题其实不仅在旅游行业中普遍存在,在我国其他行业中也是普遍的问题。结合我这几年的知识产权工作二元认为其根源在于许多企业中没有自己的知识产权部门建设或者说是有形无实,在加上我国目前的国情不可能要求政府职能部门对每一个企业进行专门知道,所以企业不知道如何去进行保护知识产权,当然企业舍不得在知识产权保护方面投入也是导致这种现象的原因之一。
  我的邮箱是yuhao82@163.com欢迎作者及其他有兴趣的朋友一起交流这方面的问题
  本文为初稿,请在研究的角度给予指导.
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